《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第35条第2款:“不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请,由法庭当庭驳回,并不得申请复议。”
在实务中,这一条款的适用往往被扩大,法庭对辩护人等提出的回避申请,往往以此条款为依据,直接当庭驳回并不得申请复议。如果辩护人遇到此类情形,可以从以下角度考虑:
1. 从决定回避的主体出发,审判长无权直接当庭驳回
根据刑诉法及相关解释,审判人员、书记员、翻译人员和鉴定人的回避由院长决定。检察人员的回避,由检察长决定。因此,辩护人对诉讼参与人的申请回避,决定回避的主体不应该是审判长,也就不能由审判长当庭驳回。
2. 如果法庭坚持驳回,辩护人可要求将不同意见记入庭审笔录
根据《关于依法保障律师执业权利的规定》第38条第2款,要求“保留意见的内容应当详细记入法庭笔录,可以作为上诉理由,或者向同级或者上一级人民检察院申诉、控告”。
3. 对于明显违法的驳回,辩护人可申请公诉人进行法律监督
根据《人民检察院刑事诉讼规则》第398条第6项规定,公诉人在法庭上应依法进行下列活动:(六)维护诉讼参与人的合法权利。第570条规定,人民检察院应当对审判活动中是否存在以下违法行为进行监督:(三)法庭组成人员不符合法律规定,或者依照规定应当回避而不回避的。