山西省晋城市中级人民法院
刑事判决书
(2017)晋05刑终397号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）元某某。因涉嫌犯诈骗罪，2016年12月18日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2016年12月29日经晋城市城区人民检察院批准，2016年12月30日由晋城市公安局城区分局执行逮捕，2017年1月13日因患有严重疾病被晋城市公安局城区分局取保候审。
辩护人姚云霞、黄军霞，山西获泽律师事务所律师。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控原审被告人元某某犯诈骗罪一案，于2017年10月24日作出（2017）晋0502刑初332号刑事判决。原审被告人元某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年11月1日至2015年10月31日，被告人元某某以原某某1的名义租住了红星西街×××二期商住楼×室的房子用于经营美容生意，2015年2月份停止营业。2015年8月19日元某某伪造其租住房房产证，向被害人原某某谎称此房产为元某某所有并以此为抵押骗取原某某现金19.56万元，之后支付了原某某2.4万元的利息和2万元本金后失去联系，造成被害人实际损失15.16万元。元某某收到款项后随即将其中的15.775万元用于偿还个人债务。
认定上述事实的证据有：
1、书证及其他相关书面材料
（1）受案登记表及报案材料，证实2016年5月13日被害人原某某报案，称其被元某某骗取人民币20万元；
（2）房屋买卖合同，证实2015年8月20日被告人元某某与被害人原某某签订过一份房屋买卖合同；
（3）伪造的房产证复印件，证实被告人元某某伪造了房屋的所有权证书；
（4）收据，证实2015年8月20日被告人元某某收到过被害人原某某20.8万元的钱款；
（5）租房协议，证实原某某1和王某某就红星西街×××二期商住楼×室签订了租房协议；
（6）房产证明复印件及购房发票复印件，证实红星西街×××二期商住楼×室所有权人为董××；
（7）被告人元某某卡尾号为2386的晋城银行卡2015年8月19日至2017年6月21日的历史交易明细；
（8）被告人元某某卡尾号为1613的晋城银行卡的历史交易明细，证实其在2015年8月20日给陈某某的中国银行银行卡转账5万元；
（9）侯某某卡尾号为6916的晋城银行卡的历史交易明细，证实其在2015年8月19日转账195600元；
（10）陈某某中国银行账户信息及流水清单，证实其账户在2015年8月20日转入5万元；
（11）个体工商户营业执照，证实被告人元某某在阳城县经营××商店，注册人为原某某1；
（12）被告人元某某的户籍信息及照片，证实其个人基本情况。
2、证人证言
（1）王某某的证言：2012年10月28日，原某某1要租我的房子，当时签订了租房协议，内容大致就是自2012年11月1日期至2015年10月31日止，租赁期限为三年，按年支付房租，每年租金15000元。租赁期间并没有发现什么情况，就是和原某某1要房租比较困难，他一般都会拖一段时间才交齐房租，一直到2015年10月31日租赁期满，我们要求原某某1搬离我家房子，原某某1又给我交了点房租说还想要继续租，我也就没有在意。2016年1月份的时候，物业给我打电话说我家的房子拖欠了一年的物业费，当时正好是过年期间，我当时比较忙，就没顾上处理这件事。2016年2月份的时候我去物业了解后才知道，我家房子已经断水断电半年了，后来我们联系原某某1联系不上，因为当时租期已经到了，2016年3月12日我就把我的房子的锁给换了，说换锁期间我也请了小区的保安作证，我也发短信告诉了原某某1，短信内容是房子到期了，我要收回房子，房子里的东西按租赁合同处理。2016年3月20日我接到小区保安的电话，说有人换我家的房门锁，我赶紧过去看了看，换锁的人自称叫原某某，原某某说是原某某1的老婆元某某卖给他了，后来我就报警了。原某某是怎么买的房子我不知道，到派出所之后我看到原某某出示了一份购房合同的复印件，应该是原某某1伪造了证件后卖给原某某的。
（2）陈某某的证言：2015年6月份我在阳城县××××行上班期间，公司让我办过一张中国银行的银行卡，公司的负责人李某某和潘某某担心公司的资金不安全，让我用我的身份证办了一张银行卡，公司出纳艾某某拿着银行卡密码，公司平时的一部分业务流水通过我的银行卡进行。卡号我不记得了，这张卡我在2015年10月份左右注销了。2015年8月20日往这张卡里转50000元钱和107750元钱的事情我不知道，当时是××××行用的这张卡。××××行是一家小额贷款公司，主要经营抵押车，也可以放贷款，2015年10月底倒闭了。我也不认识元某某。
（3）李某某的证言：我认识元某某，大概2015年三、四月的时候她在我负责的寄卖行贷过15000元钱，贷了3个月，她把她本人的一辆帕萨特车作为抵押。贷款时她说她得了癌症，要去北京看病，但是没有钱。后来她把贷款还了，还了不到16000元，可能是通过手机银行转账的方式，具体我不知道，转到了公司员工陈某某的账户上，因为当时公司出于资金安全考虑，想让员工持卡，公司出纳掌握密码，实行双人管理公司资金。
（4）张某某的证言：我认识元某某，我之前在她的××商店打过工，我从2014年6月份一直干到2015年的七、八月，她的商店的主营业务就是美容院和日用品，我在那里打工的时候生意挺好的，但是具体每天的流水我不知道，后来我听说因为经营不善倒闭了。××商店是谁开的我不知道，经营期间是否有债务纠纷我也不知道。
（5）侯某某的证言：原某某是我的老板，我原来在他的公司上班，2015年8月19日我给元某某转过钱，金额共计195600元，是原某某让我转的，具体是因为什么让我转账我不知道，我是通过手机银行转的，我的卡尾号是6916。
3、被害人原某某的陈述：2015年8月26日左右，我的朋友元某某来我在阳城的办公室找我，说她在晋城市红星西街有套房子要卖，问我要不要，元某某给我看了下房产证，我比较信任她，我就想买下来，还和她签订了房屋买卖合同。她当时说要急用钱，让我先给她付20万，剩下的可以慢慢还，当时我们谈好了，我去看了看房子，之后我就直接用手机银行给元某某转了20万，元某某是晋城银行的卡，卡主就是元某某本人。这20万中扣除了4000元的利息以及400元的手续费，所以实际到账的就是195600元，这个我们双方都知道，这个钱是我通过我们公司的财务侯某某给她转的。元某某给了我打的是房屋买卖收条。事实上元某某并没有把房子卖给我，因为我私人将钱借给元某某，当时商定的是2分利，我怕这种行为不受法律保护，所以我5月份报案的时候就说了假话，但是我当时之所以敢把20万元钱借给她，就是相信她在城里有一套房子。2016年3月份，我去看那套房子，发现门锁打不开，我给元某某打电话没接通，我当时想的是我已经买下这个房子了，我就把锁撬开换新的，正换锁的时候，物业的工作人员告诉我房子不是元某某的，物业还帮我联系了主人，过了一会一对中年夫妻就过来了，通过沟通，我才知道是元某某租的房子，房东还把租赁合同给我看了，我才知道自己被骗了。后来我发现被骗了，就给元某某打电话，元某某先给我退了8000元钱。元某某给我支付过6个月的利息，共计24000元，还支付过我2万元的本金。
4、被告人元某某的供述：2012年10月份，我老公原某某1和我一起在红星西街×××小区×室租的房子，我老公原某某1和房主王某某签订了租房协议，然后我们在租的房子里做生意，每年定期给房主缴纳房租。2015年2月份，我查出得了子宫癌，当时生意也赔了，没有钱付房租，也没有钱看病，我知道我朋友原某某有钱。2015年8月份的时候我给原某某打电话说我在晋城市城区有一套房子，想从原某某那里借点钱，如果还不了钱就把这套房子给了原某某，我当时为了获取原某某的信任，我就在晋城市城区苑北路同一首歌门口看到一个做假证的广告，我就按上面的电话和对方联系，以租的房子做了一个假房产证，然后我拿着假的房产证在阳城原某某的公司里，把假的房产证让原某某看了看，抵押给了他，还签订了房屋买卖合同，原某某当时就相信我在晋城市有房子。我当时想和原某某借20万，我们商量的利息是2分，我和原某某说借两个月就还给他了，所以当时给他打了一个20.8万元的欠条，原某某说借钱不好听，所以欠条上写的是房款收条。原某某当时在他的公司里通过手机转账将195600万元打到了我的晋城商业银行的卡上，这195600元是从20万里扣除了第一个月的利息4000元以及400元的手续费，这个我们双方都知道。过了两个月，我给原某某打电话说这笔钱我再用几个月，我就给原某某付了六个月的利息，共计2.4万元，后来我就没钱了，然后我的手机就处于停机状态了，原某某也联系不上我了。我骗取原某某的钱一部分用于我在阳城县开的美容体验馆了，这个美容馆投资了20万，后来粗略算下来，我赔了50万元，还有一部分是生活开支，另外就是我去北京看病也花了一部分。我伪造房产证和骗取原某某钱的事情，我老公原某某1都不知道，他问过我看病的钱是怎么来的，我骗他说是我借的。
原审法院认为，被告人元某某以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了他人财产所有权，构成诈骗罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人元某某到案后能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人元某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五千元。（被告人元某某的刑期从判决确定之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人元某某退赔本案被害人原某某人民币15.16万元。
上诉人（原审被告人）元某某上诉理由：原判认定事实不清，量刑畸重。上诉人不具有非法占有的目的，未实施诈骗行为。
其辩护人认为：1、上诉人元某某没有非法占有的故意。2、即使构成犯罪，应当以合同诈骗追究，而不是诈骗罪。3、一审法院没有考虑上诉人借款时因为治病急需的情节。4、认罪态度好，有诚意归还部分借款。5、上诉人身患严重疾病，不适宜羁押。建议判处缓刑。
经二审审理查明的事实和证据同一审认定一致，本院予以确认。
在二审审理期间，上诉人元某某庭下主动退赔被害人原某某50000元，取得被害人原某某谅解。
上诉人（原审被告人）元某某与被害人原某某签订虚假的房屋买卖合同，名为买卖，实为借款，在借款过程中，伪
造了房产证明，隐瞒事实真相，致使被害人原某某15.16万元无法归还，其主观上具有非法占有的故意，上诉人元某某及其辩护人所提上诉人没有非法占有故意的辩解和辩护意见不予支持。证人李某某和陈某某的证言证明元某某将借款归还其债务的事实。辩护人所提元某某将借款用于治病，并据此建议减轻处罚的辩解意见不正确，不予支持的。上诉人元某某和被害人签订虚假的买卖合同，名为买卖实为借款，以借为名骗取被害人原某某借款，其行为构成诈骗罪，辩护人所提上诉人构成合同诈骗罪的辩护意见不正确。
上诉人元某某在二审审理期间，认罪、悔罪，并主动退赔被害人原某某部分损失的情节，在对上诉人量刑时予以考虑。
本院认为，上诉人（原审被告人）元某某以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。二审审理期间，上诉人元某某认罪、悔罪，主动退赔被害人原某某部分经济损失，取得被害人谅解，依法可以酌情对其从轻处罚。根据上诉人元某某具体的犯罪情节、悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，依法可对其适用缓刑。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、撤销晋城市城区人民法院（2017）晋0502刑初332号刑事判决。
二、上诉人(原审被告人）元某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）（罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
三、责令上诉人（原审被告人）元某某退赔被害人原某某10.16万元。
本判决为终审判决。
审判长 杨小斌
审判员 秦树杰
审判员 王 婵
二〇一七年十二月二十九日
书记员 冯雯雯
