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浅议有利于被告人的类推解释

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【摘要】：有利于被告人的类推解释是公权力和私权力的制衡结果，是追求民主与尊重人权的目标，同时符合罪行法定原则的实质要求，是人类社会文明和法治进步的必然选择。

　　【关键词】：保障人权；罪行法定；类推解释。

　　任何事物都有它独特的发展历程，类推解释经历了欧洲封建司法擅断时期肆意类推到启蒙时期完全禁止一切类推,再到国家主义时期允许类推,最后到排除有罪类推仅允许有利于被告人类推解释四个阶段。在我国，有利于被告人的类推解释在理论界中的呼声很好，而实务届则基于我国现阶段的法治情况及人们对司法裁判所持的态度而采取比较谨慎的态度—否认所有类推解释。本文试图从有利于被告人的类推解释存在的必要性、理论支持及使用条件等展开讨论其合理性。

　　一、有利于被告人的类推解释的根本

　　类推解释是指一个行为与法律规定的情形相似但不可能为该法条的字面含义所包容的前提下,以其相似性作为适用某一法律规定的解释方法。【1】而有利于被告人的类推解释则是指根据刑法罪轻与无罪规定所作出的类推解释。其具有以下特点：第一，被类推解释的行为未被刑法明文规定；第二，被类推解释的行为与被援引的行为具有相似性；第三，解释的结果本身已经超出了法条字面含义。【2】

　　二、有利于被告人的类推解释存在的必要性。

　　我国宪法明确规定尊重和保障人权，我们不能因为一个人的为法律之禁止的行为后而剥夺其做为一个人的基本权利，法律的规定从来都不是以抑制人们活动为目的，而法律从制定开始就已经落后于社会发展，我们必须清楚认识到刑法不可能穷尽列出现实的种种情形，所以刑法的语言具有高度的概括性和抽像性，所以解释法律是必要的，有利于被告人的类推解释有其存在的必要性。

　　（一）弥补立法语言的疏漏造成的实质不公。比如刑法第389条第3款规定“因被勒索而给予国家工作人员以财物未获不正当利益的不是行贿 ”，而在比行贿罪轻的对非国家工作人员行贿罪的法条中并未出现如此规定 ,所以可以使用类推解释以实现实质正义。

　　（二）控制公权力，从部门法上保障宪法中有关人权规定的落实。冤假错案是对法律权威的严重伤害，基于人权理念在现代刑法中的地位越发提高，中国共产党十八届四中全会明确提出建立错案追究倒查制度，愈发要求把刑法的谦抑性摆在重要位置，而毫无疑问，有利被告人的类推解释对减少错案的发生和保障人权方面的作用明显。

　　（三）弥补刑法漏洞的价值。因为刑法不可能涵盖所有情形，如果一味扩大刑法打击范围无异于是对民主主义和人权主义的背离。而如果在保证实质正义的前提下运用类推解释方法朝着限制打击范围的方向论证，成文法意义不会因此受损，国民自由和人权也会在这一平衡点上恰当的受到保护。

　　三、有利于被告人的类推解释的理论支撑

　　（一）符合罪行法定原则的发展规律

　　罪刑法定经历了从绝对到相对的发展历程。刑事古典学派宣扬的罪刑法定主义，为防止国家对人权的恣意侵犯，发展形成绝对的罪刑法定主义。具体体现为排斥习惯法否定不定期刑禁止类推和扩张解释。【3】但是，社会是发展的，绝对地适用罪刑法定主义具有僵化性，在一些情况下，反而不能实现其人权保障的价值。同时，随着社会本位价值观念的兴起，为适应时代的发展，平衡人权保障与社会保护两方面内容，绝对的罪刑法定主义内容得到修正，发展为相对的罪刑法定主义具体体现为在司法裁量方面，从完全禁止到限制使用；从事后法的适用方面，从完全取消至从“旧兼从轻”；从类推的适用方面，从完全否定类推到容许有限制的类推，即在有利于被告的场合允许类推适用。【4】如上所诉，从罪刑法定的发展历程可以看出，罪刑法定原则亦非僵化地适用刑法，而是在综合人权保障和社会保护双方面价值的基础上，体现一定的灵活性，真正实现罪刑法定主义保障人权的初衷而有利于被告人的类推解释无疑是符合其发展趋势的。

　　（二）符合罪行法定原则的实质要求。罪刑法定原则本质上是通过限制立法权和司法权，进而体现刑法的人权保障机能。罪与罚均为对被告人不利的内容。因此，为防止刑罚突破国民的预测性，对于法未明确规定的内容，不能作为处罚被告人的依据，以防止国家滥用刑罚权力，侵害国民权利。但是，对于法律没有明确规定罪轻或者无罪的，在可类推的情况下，适用罪轻或者无罪的规定，是不违背罪刑法定原则的。因为罪刑法定禁止的是不利于被告人的推定，而非禁止有利于被告人的推定。并且，有利于被告人的类推解释不仅不违背罪刑法定的原则，还符合罪刑法定原则最根本的精神——保障人权。

　　（三）符合刑法的社会保护机能。刑法具有社会机能，其包括保障机能和保护机能两部分。刑法的保障机能主要是指刑法对人权的保障作用，其主要通过限制国家刑罚权，尤其是司法权来实现的。有利于被告人的类推解释是实现刑法保障机能的途径之一。刑法学的社会保护机能，是指刑法对社会的保护效用其主要是通过对犯罪的惩治来实现的。刑法的社会保护机能，并非单纯的惩治犯罪保护社会秩序，这种社会保护是存在边界的，是需要与人权保障相平衡的。不能仅以犯罪惩治力度来评价某一制度是否符合刑法社会保护机能的要求，更不能因某一规定有利于被告人就推定其有损社会保护机能。刑法所规定的正当防卫自首立功等制度，正是某一行为的特殊性，降低或消除了该行为的社会危害性进而对某一行为减轻或者免除处罚，这是保障人权的体现。同时也并不损害刑法的社会保护机能。有利于被告人的类推解释，并非随意地使有罪之人罪轻无罪，而是通过类推论证其罪轻或者无罪。法律虽未明确规定，但论证的过程本身已经说明，其具有与法定罪轻无罪事项相当程度的辩护理由。而这种理由也进一步论证了，该行为不具有刑法上的社会危害性，并不违背刑法的社会保护机能同时，有利于被告人的类推解释，也符合刑法的谦抑性。

　　四、有利于被告人的类推解释的适用条件

　　根据类推解释的涵义，类推解释的适用需要满足三个条件：（1）对于需解释事项刑法无规定，这是进行有利于被告人类推解释的前提；（2）存在可引援的法律规定，有利于被告的类推解释必须有法可依。这种法既包括关于罪轻的规定，也包括关于无罪的规定。需要说明的是理论上的罪轻和无罪事由( 譬如期待可能性，被害人承诺等)，以及酌定从轻减轻情节，是不能作为类推解释的引援对象的。因为这些依据已经给予法官一定程度的自由裁量权，类推解释本身具有较强的主观性，若再允许其作为引援对象，便容易使法官自由裁量超过合理范围，不宜将未经法律确认的理论依据或者酌定情节作为类推的引援对象。因此，只有法律明确规定的有利于被告人的定罪量刑情节才能作为有利于被告人的类推解释的引援依据；（3）需解释事项与法律规定的事项可以类比。这是有利于被告人类推解释的关键。二事项( 需解释事项与法律规定的事项，下同) 存在相似性，说明二事项既有相同的方面，又有不同的方面。是否可以进行类比，关键在于二事项相同之处与不同之处的博弈。任何一个法律规则的背后均具有一定的立法目的或者法律思想，进而使某一法律规则表现出这样或那样的评价。这种存在于法律规则背后的立法目的或者法律思想，就是评价上述二事项相同与不同之处哪个更重要的标准。综合时代发展变化，如果相同方面符合法律规则背后的立法目的或者法律思想，那么就说明需解释事项与法律规定的事项可以类比，可以进行有利于被告人的类推解释。

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