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减轻刑事处罚的相关规定
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《刑法》第六十三条【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。   犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。   《最高人民法院研究室关于如何理解利掌握 “在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》(1990年4月27日)   广东省高级人民法院:   你院《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的请示》收悉。经研究,答复如下:   减轻处罚是指“应当在法定刑以下判处刑罚”。这里所说的“法定刑”,是指根据被告人所犯罪行的轻重,应当分别适用的刑法(包括全国人大常委会的有关“决定”和“补充规定”)规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说,如果所犯罪行的刑罚,分别规定有几条或几款时,即以其罪行应当适用的条或款作为“法定刑”;如果是同一条文中,有几个量刑幅度时,即以其罪行应当适用的量刑幅度作为“法定刑”;如果只有单一的量刑幅度,即以此为“法定刑”。除正确理解“法定刑”之外,还应注意,。“减轻”与“从轻”是有区别的,在同一法定刑幅度中适用较轻的刑种或者较低的刑期,是“从轻处罚”,不是“减轻处罚”。在法定刑以下减轻处罚,应是指低于法定刑幅度中的最低刑处罚。胡燕来律师提醒:点击返回《刑法》目录   附:《广东省高级人民法院关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的请示》(1989年10月28日)   最高人民法院:   关于刑法中“减轻”应在法定刑以下处罚的问题,我们在执行过程中意见不一,特请示如下:   刑法第五十九条规定,“犯罪分子具有本法规走的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。”这里所指的:“法定刑”,究竟是指刑法分则条文所规定的法定最低刑,还是根据罪行轻重所适用的法定刑吨我们在审判案件中有不同理解。一种意见认为,应按刑法条文所规定的最低刑罚为“法定刑”。“业大”的刑法教材也是这样讲述的。例如,因防卫过当而犯故意杀人罪,致二死二重伤一案,情节后果严重。依据刑法第十七条第二款规定,“应当酌情减轻处罚”。刑法第一百三十二条规定的故意杀人罪,有两个量刑档次,一是有期徒刑十年以上至死刑,二是情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。   这里有两个档次的法定最低刑为十年和三年。上述案例,应适用第一个档次的法定刑十年以下判处。另一种意见认为,按照罪刑法定的原则,应根据罪行轻重所适用的刑法条文所规定的刑种及有期徒刑不同幅度的档次,作为法定刑。如上例,按其故意杀人罪的情节后果,应判处死刑,但属于防卫过当应酌情减轻处罚,则可判无期徒刑或有期徒刑十年以上。在审判实践中,对有自首又有立功表现依法可以减轻处罚的案件,一般都是按此原则处理。我们倾向于第二种意见。   以上问题,请予复示。   上海法院量刑指南总则部分(试行)(上海市高级人民法院 沪高法[2005]83号 2005.01.01发布)   一、量刑的一般规则   第一条[犯罪主客观事实的考察]量刑时,应当以危害行为的客观危害性为裁量刑罚的基础,以主观危害性为调节刑罚轻重的依据,即量刑时首先应当考虑的因素是危害行为给社会实际造成的危害性或者现实危险性的大小,以此作为确定法定刑幅度或具体刑罚量的基础,同时兼顾行为人的主观恶性及人身危险性程度,以此作为适度调节刑罚轻重的依据。   第二条[刑事处罚策略上的考虑]量刑时,应当适当体现“轻轻重重”的刑罚适用策略,即对于相对轻微的刑事犯罪,要注重节约用刑,依法判处相应较轻的刑罚;有条件适用非监禁刑的,尤其是对于未成年被告人,要依法予以适用。对于严重刑事犯罪,则要适时贯彻“严打”方针,依法从重、从快地判处刑罚。   第三条[同类案件的量刑平衡]对于同类案件的量刑,应当体现整体一致性基础上的个别差异性,做到同一法官、不同的法官、以及不同的法院对于犯罪性质和主要情节基本相同或相似的案件,所判处的刑罚大体一致;同时,同类案件在个别情节上存在的一定差异,也在量刑中有所体现。   第四条[同案被告人的量刑协调]对于同案多名被告人的量刑,应当体现处刑轻重的多方面协调性;即对于单位犯罪和共同犯罪中的多名被告人所判处的刑罚,无论是按照“由重及轻”还是“由轻及重”的排列顺序,或者将主犯与从犯,以及将不同的主犯或不同的从犯分别进行个别地比较与评判,均能得出处刑相对合理、彼此平衡协调的结论。   二、量刑情节适用规则   第五条[量刑情节的功能确定]适用法定量刑情节时,应当首先确定量刑情节的基本功能及其作用力的大小,如果某一法定量刑情节具有从轻、减轻或者免除处罚等两种以上的功能,应当优先选择排列在前的功能,只有当前列功能与具体量刑情节的实际作用力明显不相匹配时,才能依次考虑适用后列功能。   第六条[量刑情节的效力评价]评价各个量刑情节的作用力大小时,一般遵循的规则是:“应当情节”优于“可以情节”;法定量刑情节优于酌定量刑情节;罪中情节优于罪前和罪后情节。   第七条[同向量刑情节的适用]当一案中具有多个同向法定量刑情节时,一般遵循每个量刑情节均应得到实际评价原则,分别对每个量刑情节进行评价、适用。评价、适用各个量刑情节的先后顺序,应当以逐一评价量刑情节的实际需要为转移。如当从轻与减轻处罚情节并存时,一般按照“先减后轻”的顺序予以适用。如果适用其中一个量刑情节已使其他量刑情节的作用力完全被包容的,则其他量刑情节无需独立适用。如从轻、减轻处罚情节与免除处罚情节并存时,可以直接选择免除处罚。   第八条[逆向量刑情节的适用]当一案中具有多个逆向法定量刑情节时,评价、适用各个量刑情节的先后顺序,应当先以逐一评价每个量刑情节的实际需要为转移。如当从重与减轻处罚情节并存时,一般按照“先减后重”的顺序予以适用。在确有必要对两个以上的逆向量刑情节作出适当取舍时,一般以有利于被告人为取舍的依据。如当从重与从轻处罚情节并存时,一般按照“先重后轻”的顺序予以适用,以保证基础危害行为所对应的刑罚量接近法定刑幅度的下限时,从轻处罚情节有必要的裁量空间。如果基础危害行为所对应的刑罚量已经接近或位于法定刑幅度的上限,从重处罚情节的作用力又大于从轻处罚情节的,可以适用“轻重相抵”的方法,判处接近或等于法定刑幅度上限的刑罚。   第九条[加重处罚情节的适用]适用加重处罚情节时,应当遵守必要的限度,如犯盗窃、诈骗罪,同时具有累犯等情节,依法需升格至上一个法定刑幅度量刑的,应当遵守两个限制性条件:(1)基础危害行为所对应的刑罚量应当接近上一个法定刑幅度,否则,一般只能在本幅度内从重处罚。(2)升格至上一个法定刑幅度后,一般以加重一格判处刑罚为上限。根据我国刑法通说及审判实践经验,刑格可按九格掌握:即一年、二年、三年、五年、七年、十年、十五年、无期徒刑和死刑。   第十条[减轻处罚情节的适用]适用减轻处罚情节时,应当注意下列问题:(1)减轻处罚是指低于基础危害行为所对应的法定刑幅度的最低刑判处刑罚,不包括最低刑的本数在内。(2)适用减轻处罚,一般是指在下一个法定刑幅度内裁判刑罚;如果判处下一个法定刑幅度的最低刑仍显刑罚过重的,经审判委员会讨论决定,可以跨法定幅度减轻处罚,直至判处法条没有规定的拘役或者管制刑,但不能免除处罚。对于未成年人犯罪的减轻处罚,一般不要求报经审判委员会讨论决定。(3)主刑被依法减轻时,附加刑原则上应当一并减轻,但适用原法定刑幅度中的附加刑实际上对被告人有利的除外。如果适用“可以”减轻处罚情节所选择的主刑没有明文对应的附加刑,且确有必要对被告人实施经济上制裁的,也可以适用原法定刑幅度中的附加财产刑,酌情从宽处罚。(4)对犯罪单位减轻判处罚金刑时,如果下一个法定刑幅度所设定的罚金倍比数完全相同的,可以低于法定最低倍比数酌情判处罚金。胡燕来律师提醒:点击返回《刑法》目录
三、犯罪数额认定规则   第十一条[法定标准优先适用规则]指在一个案件中存在多个犯罪数额或者多个犯罪数额属于不同的计量单位时,应当首先考虑依照法定标准认定犯罪数额;对于不同计量单位的多个犯罪数额(含多种物品),应当按照法定计量单位进行折算。如按照有关司法解释的规定,销赃数额高于被盗财物的实际价值的,盗窃数额按销赃数额计算。盗窃股票的价值按照被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算。盗窃外汇的价值按照被盗当日国家外汇管理局的外汇卖出价,即折合为人民币计算。   第十二条[有效证据印证认定规则]指在一个犯罪数额存在多个结论不同的证据证明时,应当依据有效证据能够相互印证的数额或部分数额作出认定。如被害人陈述的损失数额与两名被告人中一人的供述相一致的,被告人较早供述的犯罪数额与被害人陈述的损失数额相一致而以后翻供的,或者多名被告人供述的犯罪数额相一致,尽管与被害人陈述的损失数额不同的,应当认定有效言辞证据相互印证的犯罪数额;又如被害人陈述的损失数额为一万元,而被告人供述的犯罪数额只有六千元,应当认定两者能够相互印证的部分数额六千元;如果有两名以上的被告人供述的犯罪数额分别为六千元、七千元和八千元,则应当认定与被害人陈述的损失数额相接近且能印证的部分数额八千元。   第十三条[多数划一平均认定规则]指重复实施相同的危害行为却涉及不同的计量标准时,一般应当按照有证据证明的不同计量标准的平均数认定相应的犯罪数额。如在非法经营犯罪和生产销售伪劣产品犯罪中,行为人往往在不同时段以不同的价格从事非法经营或生产、销售伪劣产品的犯罪行为,在依法认定相关的非法经营额或销售数额时,一般应按查证属实的违法产品的数量乘以多种非法经营或销售价格的平均值予以计算。   第十四条[混合数额全额认定规则]指当违法数额与合法数额(含非犯罪数额)融为一体、无法区分,且有证据证明违法数额部分较大,足以构成犯罪时,应当全额认定为犯罪数额,在具体量刑时酌情从轻处罚。如为贩卖目的购买大量毒品,部分将用于自己治病或吸食的,应当全部认定为贩卖毒品数额;又如在查获的大宗非法经营数额中掺杂着部分合法经营数额且难以分清的,应当全额认定为非法经营数额。   第十五条[同类数额累计就轻认定规则]指在行为人实施多种同类危害行为涉及不同的犯罪数额认定标准时,可以将同类不同种的违法数额予以累计,然后选择对被告人有利的犯罪数额认定标准追究刑事责任。如行为人多次挪用公款分别用于个人挥霍和营利活动,如果两种用途所涉数额单独均不构成犯罪的,可以累计多次挪用的数额,适用挪用公款用于个人生活、挥霍的定罪量刑标准追究刑事责任;又如行为人分别实施扒窃、入户盗窃和普通盗窃行为,如果三种盗窃行为所窃取的钱财单独均未达到相应的起刑点标准的,可以累计盗窃数额,选择起刑点数额相对较高的普通盗窃罪定罪处刑。   四、未成年人犯罪的刑罚适用规则   第十六条[无期徒刑的适用]对于罪行极其严重且另有法定或者酌定从重处罚情节的未成年被告人,可以判处无期徒刑;但对于不满十六周岁的未成年被告人,一般不判处无期徒刑。   第十七条[剥夺政治权利的适用]对于未成年被告人,不单独适用剥夺政治权利。除判处无期徒刑的以外,一般不附加判处剥夺政治权利。   第十八条[财产刑的适用]对于实施刑法分则规定“并处”没收财产或者罚金之罪的未成年被告人,应当依法判处相应的财产刑。对于实施刑法分则规定“可以并处”没收财产或者罚金之罪的未成年被告人,一般不判处财产刑。对于实施刑法分则规定“可以单处罚金”之罪,且有条件支付的未成年被告人,一般优先适用单处罚金。   对于未成年被告人,不判处没收个人所有的全部财产;判处罚金的,最低不得少于五百元;本人暂时无力支付罚金,其亲属自愿垫付的,人民法院应当允许,并酌情给予从宽处罚。   第十九条[缓刑的适用]对于符合刑法第72条的规定、且家庭、单位或者社区具备监护、帮教条件的未成年被告人,应当适用缓刑。   第二十条[免除处罚的适用]对于罪行较轻、悔罪表现好、非惯犯或累犯,且具有下列情形之一的未成年被告人,应当优先适用免除处罚(含适用刑法第37条的规定,判处免除处罚):(1)犯罪预备、中止或者未遂的;(2)属于共同犯罪中的从犯、胁从犯的;(3)犯罪后自首、立功的;(4)其他犯罪情节轻微,危害不大的。   第二十一条[跨年龄段危害行为的量刑]被告人在十八周岁前后实施了不同种犯罪的,对于其在未满十八周岁时的犯罪应当依法从轻或者减轻处罚;被告人在十八周岁前后实施了同种犯罪、且主要犯罪是在未满十八周岁时实施的,可以引用刑法第17条第3款的规定,对全案依法给予从轻或者减轻处罚。   五、个别刑罚适用规则   第二十二条[死刑的适用]对于罪行极其严重的犯罪分子判处死刑立即执行的,一般掌握两个条件:(1)有直接、原始证据与其他证据相印证,证明被告人实施了极其严重的犯罪。否则,证据不够确实充分或者有瑕疵,且无法进一步查实的,不宜判处死刑立即执行。(2)审判委员会三分之二以上的委员认为被告人的罪行极其严重,同意判处死刑立即执行。如果接近半数的委员认为虽然被告人的罪行极其严重,但具有刚满十八周岁、罪前一贯表现较好且真诚悔罪等酌定从宽处罚情节,并非必须立即执行的,可以判处死刑,缓期二年执行。   对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化而引发的突发性故意杀人犯罪,被害人有明显过错或对矛盾激化负有直接责任的激愤型故意杀人犯罪,被告人具有自首或重大立功等法定从轻、减轻处罚情节的故意杀人犯罪等,如果被告人没有造成两人以上死伤或者支解尸体、嫁祸于人等其他特别严重情节的,一般不宜判处死刑立即执行。   第二十三条[缓刑的适用]判处缓刑应当以依法、积极、稳妥为原则,被告人具有下列情形之一的,一般不得适用缓刑:(1)故意犯罪依法应当判处十年以上有期徒刑,只具有减轻处罚一个法定从宽处罚情节的;(2)实施数个故意犯罪,且数罪并罚时总和刑期在五年有期徒刑以上的;(3)在共同犯罪中起组织、策划、指挥等主犯作用的;(4)犯罪造成恶劣社会影响或者他人财产重大损失,没有挽回的;(5)交通肇事致人重伤、死亡,并且逃逸后被抓获归案的;(6)具有毒品犯罪再犯情节的。   第二十四条[罚金刑的适用]在依法判处罚金刑时,应当注意以下问题:(1)在对单位犯罪中的自然人依法判处倍比或限额罚金时,一般应以个人违法所得数额作为判处罚金的基数,并以一至五倍为限度;个人没有从中获利或者数额难以查清的(个人犯罪的场合亦同),可以综合考虑其犯罪情节和缴纳罚金的能力,判处一千元以上十万元以下的罚金(如偷税罪、非法经营罪等)。(2)在对犯罪单位依法判处无限额罚金时,如果有违法所得数额的,一般判处违法所得一至五倍的罚金;如果仅有非法生产、经营或造成他人财产损失等犯罪数额,没有违法所得数额的,一般判处犯罪数额百分之十以上二倍以下的罚金(如侵犯著作权罪、走私淫秽物品罪等)。(3)在对犯罪个人依法判处无限额罚金时,如果有违法所得数额的,一般判处违法所得百分之五十以上二倍以下的罚金;如果仅有非法生产、销售或造成他人财产损失等犯罪数额,没有违法所得数额的,一般判处一千元以上犯罪数额二倍以下的罚金(如盗窃罪、工程重大安全事故罪等)。   对于一人犯数罪被分别判处罚金的,应当采用相加原则实行并罚,执行总和数额;如果被分别判处罚金和没收财产的,应当合并执行;但并处没收全部财产的,只执行没收财产刑。   第二十五条[适用之例外情形]适用本规则量刑的结果与有关的政策、法律、司法解释或者刑法基本原则的精神相抵触的,依照有效的法律规定或原则量刑。胡燕来律师提醒:点击返回《刑法》目录   上海《刑法适用问题解答(试行)汇编(总则部分)》(2003年6月26日)   四、关于刑法中“不能犯”的定罪量刑问题   (一)“不能犯”的定罪问题   不能犯通常分为对象不能犯和手段(工具)不能犯两种。对不能犯能否治罪,首先应当区分绝对不能犯与相对不能犯。绝对不能犯是指行为人具有犯罪的主观故意并外化为客观行为,其意图使用的与其实际使用的作案手段(或工具)相一致,因该种手段系反科学的,故在任何情况下均不可能达成行为人的犯罪目的的情况。刑法通说认为,绝对不能犯属于愚昧犯或迷信犯的范畴,不能认定为犯罪。相对不能犯是指行为人意图使用的作案手段(工具)或者意图侵害的对象,因疏忽等原因与其实际使用的作案手段(工具)或侵害的对象发生了不一致,从而导致危害结果不能发生的情况。刑法通说认为,相对不能犯并不影响故意犯罪的认定,考虑行为人所预期的危害结果没有发生,一般可以犯罪未遂论处。如误认面粉为毒品予以贩卖、运输的,依然应当认定贩卖、运输毒品罪,以未遂论处。情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处。   (二)“不能犯”的量刑问题   对不能犯未遂能否从宽处罚,应区分三种情况分别对待:   1.实际实行行为的客观危害性明显小于意图实行的犯罪的,如误把“头痛粉”当作海洛因予以出售,因“头痛粉”对人体健康的危害不大,对于此种对象不能犯未遂,一般应当依法从轻或者减轻处罚。   2.实际实行行为的客观危害性虽比意图实行的犯罪小,但也具有较为严重的社会危害性,如误认尸块为毒品予以运输的行为,因转移、藏匿尸体的行为必然严重妨害刑事追诉活动,同样具有较为严重的社会危害性,对于该种对象不能犯未遂,则只能酌情从轻,抑或不予从轻处罚。   3.实际实行行为的客观危害性大于意图实行的犯罪的,如误把海洛因当作麝香进行走私的行为,因实际实行的走私毒品罪的法定刑重于意图实行的走私珍贵动物制品罪,对于这种对象不能犯虽然应当依法认定走私珍贵动物制品罪的未遂犯,以充分体现主客观相统一的定罪原则,但不能予以从轻处罚。   八、关于在法定刑以下减轻处罚的适用问题   根据刑法和有关司法解释的规定,在适用减轻处罚情节时,应当注意以下问题:   1.减轻处罚应当与从轻处罚相区别。在同一法定刑幅度内无论是适用较轻的刑种还是较短的刑期,都应理解为“从轻处罚”。“减轻处罚”应当是指低于法定刑幅度中的最低刑判处刑罚,不包括最低刑的本数在内。   2.如果同一条文中有几个法定刑幅度时,减轻处罚一般应理解为在下一个法定刑幅度内判处刑罚。但是,如果适用下一个法定刑幅度的最低刑仍显刑罚过重的,经审理案件的人民法院审判委员会讨论决定,可以继续选择再下一个法定刑幅度处罚。如果法条明确规定的下一个或再下一个法定刑幅度的最低刑是六个月有期徒刑的,可以判处法条没有规定的拘役或者管制,但不能免除处罚。   3.当主刑减轻适用下一个法定刑幅度的刑罚时,附加刑(主要指财产刑)原则上应当一并减轻适用下一个法定刑幅度中明确规定的附加刑,但适用原法定刑幅度中的附加刑实际上对被告人有利的除外。如果下一个法定刑幅度中没有规定附加刑的,不能仍然适用原法定刑幅度规定的附加刑。如果主刑减轻适用法条没有规定的拘役或管制刑的,应当依据本罪的最低法定刑幅度中有无附加刑的规定,决定是否判处附加刑。   4.犯罪单位具有减轻处罚情节,而法条在多个法定刑幅度中设定的罚金刑完全相同,此时,可以根据案情需要,对犯罪单位判处低于法定最低罚金额的刑罚(如刑法第225条规定的非法经营罪,对具有减轻处罚情节的犯罪单位,可以判处低于违法所得一倍的罚金)。   九、关于刑法中“以上”、“以下”含义的补正解释问题   刑法第99条明文规定,“本法所称以上、以下、以内,包括本数。”在下列两种情况下,应当注意对此立法解释作出补正解释:一是刑法第63条第1款关于减轻处罚的规定,此处“应当在法定刑以下判处刑罚”,不应包括本数,是指低于法定刑幅度中的最低刑处罚。否则,减轻处罚与从轻处罚就会交叉重合,从而有违立法精神。二是刑法第69条关于数罪并罚的规定,即对于有期自由刑的并罚,应采用限制加重原则,“应当在总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期”。其中的“以上”、“以下”也不应包括本数。举例而言,某犯因三罪分别被判处3年、5年、8年有期徒刑,如果这里的总和刑期“以下”包括本数,则对于该犯可以决定执行有期徒刑16年。这一处刑结果等于适用并科原则;如果这里的数刑中最高刑期“以上”包括本数,则该犯可能仅被判处8年有期徒刑,从而与采用吸收原则无异。根据我国刑法规定,吸收原则只适用于死刑、无期徒刑与有期自由刑的并罚;并科原则主要适用于主刑与附加刑以及不同种附加刑的并罚。如果对于举例中的多个有期徒刑采用并科原则,就没有体现法定的“限制”精神;而采用吸收原则,又无法体现“加重”的立法原意。故在适用限制加重原则予以并罚时,“以上”、“以下”也不应包括本数。   《解读<上海法院盗窃罪量刑指南(试行)>》(上海市高级人民法院刑二庭法官  苏敏华)   一、制定背景和意义   由于刑法只是概括地规定了量刑的基本原则及个罪的量刑幅度,而未规定具体的量刑规则,在对个案裁量刑罚时,法官可以在比较宽泛的法定刑幅度范围内进行自由裁量,而各地经济、社会、文化发展程度各异,刑事案件类型多样、复杂,加之法官个体之间因经历、经验、情感、感受不同,对同样的犯罪事实不同法官、不同法院可能量刑差别比较大,导致同罪不同罚的情形时有发生。实践中,部分刑事案件被告人不服一审判决,提出上诉的理由就是与同案其他被告人,或者其他类似案件被告人相比,对其量刑过重,被告人甚至因此不断申诉、上访,使当事人服判息诉的目标难以到达,既影响法院判决的权威性和稳定性,有损司法权威,也影响社会主义和谐社会的建立。因此,在量刑一般原则的框架下,结合刑事审判的规律性,探索科学的量刑方法,实现个案平衡和刑罚公正,做到同类案件同等对待,是摆在我们面前的一项紧迫而艰巨的任务。   上海各基层法院审理的刑事案件中,盗窃罪为最主要的犯罪类型,如2004年上海法院盗窃罪收案数量占全市法院刑事案件收案总数的41.07%,其中卢湾法院盗窃罪收案623件,占该院刑事案件收案总数的79.36%;2005年1 至10月盗窃罪收案占全市法院刑事案件收案总数的40.69%,其中静安法院盗窃罪收案208件,占同期该院刑事案件收案总数的64.39%。可见,如果盗窃案件实现了量刑平衡,上海法院近半数刑事案件量刑平衡的目标就达到了,不仅如此,制定盗窃罪量刑指南,对于提高刑事审判质量,减轻基层刑事法官的工作压力等均具有重要意义。   在制定《上海法院盗窃罪量刑指南(试行)》(以下简称《指南》)之前,我们采取实证、抽样的方法,共分析了各区、县法院一审审结的盗窃犯罪案件550件,计712名被告人,分别占同期盗窃案件一审结案数的44%和42.33%,通过研究、分析这些案件,我们发现,确实存在量刑不平衡的情况,不同的法院对相同或类似的盗窃行为判处了不同的刑罚,因此,有必要规范、统一盗窃罪的量刑标准。拟定“指南”初稿以后,我们多次召开座谈、研讨会,听取审判一线刑事法官的意见和建议。经多次修改,吸纳合理的意见和建议,《指南》于2007年7月下发全市法院试行。   二、几种量刑模式的比较   为了使量刑活动更为理性,为减少量刑失衡现象,近年来刑法理论界对量刑平衡进行了积极探索,不少兄弟法院研究并制定了一些具体量刑方法,在制定《指南》之前,我们对实践中刑事法官所采用的量刑方法和兄弟省市法院所制定的量刑方案进行了研究。   1. 经验分析法。这是实践中刑事法官所普遍采用的量刑方法,简称“估堆”。量刑是否公正、均衡直接关系刑罚公正及刑罚目的能否实现,量刑的过程应当充满理性、充分体现法官在智慧与艺术,但实践中并非如此,审判实践中,刑事法官一般根据行为人犯罪事实,考察全案的法定及酌定量刑情节,在法定量刑幅度范围内综合估量决定宣告刑。由于法定刑的幅度范围比较大,法官对个案裁量刑罚时容易受到个体习惯、感受、情绪等因素影响,不同的法官往往可能因为个人的经历、知识、经验不同,而对相同的案件事实给予不同评价,导致量刑差异;某个合议庭或者某个法院在裁量刑罚方面可能具有一致性,基本能做到量刑平衡,但由于不同法院所辖区域内的社会治安状况、经济地理条件及人文社会环境等方面的情况存在差异,实践中经常发生某一法院对某一类罪量刑“偏重”或“偏轻”情况,从整体上看,量刑仍然失衡。“估堆”这种经验操作法的致命缺陷在于无法避免表面性、局部性及非定量性的局限。苏惠渔主编:《刑法学》,法律出版社2001年版,第310 页。“估堆”使量刑中不可避免的具有法官个人的直觉和感情色彩,不能有效实现量刑平衡,亟待改革、创新,这已经成为我国刑法学界的共识,司法实务界也在不断探索新的、科学的量刑方法。   2.数量式量刑。江苏省姜堰市法院于2003年制定并通过了《量刑规范》,该规范即是数量式量刑方法的代表。该量刑规范以犯罪行为的社会危害性为主,兼顾行为人的人身危险性,对被告人的犯罪事实、犯罪情节及危害结果等各种量刑因素予以量化,法官依据量刑规范种列出的被告人的基准刑,对从重、从轻、减轻的事由依据规定的比率精进行计算,就可以得出被告人的刑期。以盗窃罪为例,姜堰法院将刑法规定的三个量刑档次分别进行了细化,量刑到月:如规定盗窃价值1万元的,处有期徒刑3年,每增加600元,刑期增加1个月;对于具有法定或酌定从重情节,如盗窃集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯等,从重10%处罚。《量刑规范》规定了具体、精确的量刑数据和比例,减少了法官对量刑的思考、斟酌过程,有助于提高审判效率;该规范也有助于实现一定范围内个案之间的量刑相对平衡,体现了罪刑相适应和法律面前人人平等的刑法基本原则。因此,该规范对于实现量刑均衡无疑具有一定的积极意义。   《量刑规范》对各种量刑情节均规定了计算的标准、数据和比率,但确定宣告刑所依据的这些数据、比率是否具有科学性,是否能够切实实现量刑公正仍有待探讨。以自首为例,实践中自首的情形比较多,有主动自首与被动自首、自首与准自首的区别,自动投案较之于被动投案自首,在司法成本及被告人认罪悔罪态度上均有所区别,《量刑规范》虽然对各种自首情形进行了区分并规定了不同的从轻比例,但是这些比例是否合理,如果适用于具体案件是否能够真正实现量刑公正仍有待考证。此外,《量刑规范》仅收集、分析了姜堰市法院的具体量刑经验,未收集、比较、分析其他法院的大量量刑材料,难免顾此失彼,具有一定的局限性。   3.电脑量刑。山东省淄博市淄川区法院于近期将该区法院编撰的《常用百种罪名量刑规范化实施细则》开发成电脑软件,在全国率先实践电脑量刑。该电脑软件是一个数据库系统,数据库中包含着罪名、刑期、量刑情节等不同的关系表,通过电脑程序进行运算,最终得出数据结论。据报道,只要将案件事实及相关量刑情节输入该数据库系统,即可得出宣告刑,该量刑结果能够精确到天。以交通肇事罪为例:打开“电脑量刑”主页——选择“交通肇事罪”一栏——输入“交通肇事致一人死亡”犯罪事实——输入“肇事者负90%责任”、“主动赔偿”、“自首”等酌定量刑情节——导出结论即刑期为12.6个月。   电脑量刑以量刑实施细则为基础,事先将各种数据、比例输入电脑,借助电脑软件进行计算,减少了用人脑计算的过程,其采用的方法与姜堰法院的《量刑规范》并无二致,实质上也属于数量式量刑方法。量刑细则是否有充足的理论依据,是否科学,决定了电脑量刑的结果是否公正,是否能够真正有助于量刑均衡这一目标。   4. 基准刑量刑。量刑基准指在排除各种法定和酌定情节的情况下,对个罪依其一般既遂状态的犯罪构成的基本事实而应判处的刑罚。刑法理论界对量刑基准持肯定态度的论者居多,实务界部分人士亦认为确定个罪的量刑基准有利于实现量刑平衡,并提出了若干确定量刑基准的方法。理论界对量刑基准主要有中线论、形势论、主要因素论及重心论几种观点:(1)中线论。该说主张把基准点固定在法定刑幅度的二分之一处,从重在中线之上量刑,从轻则在中线之下量刑。(2)形势论。该说主张根据治安形势的严峻与否确定基准点,该基准随治安形势浮动。(3)主要因素论。即认为基准点的确定应以对社会危害性大小起主要作用的因素为依据,并以调查统计的实例来论证。(4)重心论。该说认为基准点是表征行为的社会危害性大小的一个主要因素,这个因素就是抽象个罪的重心,与抽象个罪的重心相对应的法定刑就是量刑基准。(5)分格论。该说主张把罪行情节分为一至六等,即一等情节轻微,二等情节较轻,三等情节一般,四等情节较重,五等情节严重,六等情节特重,法定刑也相应第划为六等。上述几种观点中,中线论操作性较强,但运用至具体个罪中并不妥当,以盗窃罪为例,法定刑的幅度相当大,上至死刑,下至拘役,如何确定中线即使强行划定中线,也不一定与量刑实践经验相一致。治安形势的好坏主要与国家打击刑事犯罪的整体方略有关,同量刑基准问题并无直接关系,因此形势论主张根据犯罪形势,而非以行为人的客观危害性为依据确定量刑基准这一观点本身难以站住脚。主要因素论和重心论都主张将影响行为社会危害大小的因素作为量刑基准,但如何确定、确定那些因素这些问题仍然没有解决。分格论主张将罪行情节划分等级,罪行情节与量刑情节有何关系我们认为,抛开法定刑幅度抽象地分格的做法并不可取。   江苏高院颁布的《江苏量刑指导规则(试行)》对确立量刑基准作了规定,该规则依据是否数额犯,以及法律是否规定了绝对确定的法定刑,区分下列三种情况确立基准刑:(1)非数额型的一般典型犯罪,以法定刑中段为量刑基准。即:法定刑幅度为单一有期徒刑的,以该幅度的1/2为量刑基准;法定刑为不同刑种的,则以中间刑种为量刑基准;法定刑仅为两种刑种的,则以两个刑种的结合点为量刑基准。(2)数额型犯罪,以犯罪数额比对相应的法定刑幅度确定量刑基准。(3)故意杀人(情节较轻的除外)或绝对确定法定刑的,以死刑或绝对确定的法定刑为量刑基准。依据该规定,盗窃罪属于数额犯(多次盗窃除外),应当以犯罪数额比对相应的法定刑幅度确定量刑基准。根据上海的审判实践,普通盗窃2000元至2万元应在1年以下有期徒刑、拘役、单处罚金至3年有期徒刑这一法定刑幅度内量刑,如果2000元对应于拘役、2万元对应于3年有期徒刑,尚可以以监禁月数为单位,以犯罪数额比对相应的法定刑幅度确定量刑基准,但是否盗窃2000元无其他法定酌定情节就必须判处拘役1个月调查发现,实践中并非如此。结合数额和法定刑幅度来确定量刑基准具有合理性,但具体如何操作,仍有待研究和实践检验。   5.美国联邦量刑指南。为了对联邦法官过于宽泛的自由裁量权作出限制,便于法官实际操作,实现量刑的公正性、准确性和统一性,美国国会于1984年通过《量刑改革法案》,并依据该法设立联邦量刑委员会负责制定量刑指南。该指南是指导联邦法官量刑的基本依据,联邦法官裁量刑罚时必须遵从指南的规定,具有普遍效力。除非出现指南没有考虑到的影响量刑的非常情况,法官不能偏离量刑指南的规定裁量刑罚;如果法官作出偏离指南的裁决还要受到上级法院的审查。   联邦量刑指南以犯罪行为的严重性和被告人的犯罪记录两大方面作为确定刑罚的基本依据。根据罪行的严重程度将所有的犯罪划分为43个等级,每个罪均对应一个基本的犯罪等级,每一罪级所对应的法定刑,其幅度的最大值不能超过最小值的25%或6个月;依据被告人犯罪前科情况确立6个“犯罪史档次”。每一类犯罪都有一个基本的犯罪等级,法官量刑时考察所有与犯罪行为相关指标(包括犯罪手段、犯罪数额等),在基本犯罪等级的基础上进行加减确立被告人的犯罪行为等级;之后还要考察被告人以前有无犯罪记录以确定犯罪史档次(包括累犯及犯罪前科记录等),根据犯罪犯罪行为等级和犯罪史档次确定被告人的量刑幅度,最后确定对被告人的宣告刑。在量刑表(Sentencing table)上,犯罪行为(纵轴)和犯罪史(横轴)交叉的地方即为该罪的量刑幅度。如一级谋杀罪的基本级是43级,如具备从轻情节,最低可减至33级。盗窃罪的基本级是4级,最高可增至24级。法官量刑必须在指南规定的范围进行,只有在案件中具有某些指南未能考量的特定加重或减轻情节,法官在详细说明理由的基础上才能作出偏离指南量刑幅度的裁决,并且这一裁决还要受到上级法院的审查。可见,根据量刑指南所确定的量刑范围并不是一个确定的固定点,而是一定的幅度范围,只是这个幅度相对法定刑范围而言要小很多。   只有在调查分析的基础上,对大量量刑数据进行科学分析、比对,才能制定出美国式的量刑指南,联邦量刑委员会在通过对大约4万件有罪案件的简要报告、1万份典型案件的详细报告进行统计分析的基础上制定了《量刑指南》,旨在刑法划定的框架内,对刑法作进一步的精细区分,并且,量刑委员会每年收集新的量刑信息,对量刑指南进行修正。因我国幅员辽阔,各地经济、文化发展水平均不相同,且我国并没有专门的量刑委员会从事量刑研究与实证分析工作,现阶段不具备制定全国统一适用的量刑标准的条件。当然,通过调查、实证分析来制定量刑指南这一方法值得参考与借鉴。   6.我们的立场。量刑是一个相当复杂的司法过程,在这一过程中,法官应当对案件的客观危害和主观恶性进行综合考量。一方面,刑法在设定每个具体罪名的刑罚空间时,规定了一定的幅度范围而不是具体的量刑“点”,具有一定的“弹性”空间,这就是法律赋予法官的自由裁量权,是实现罪刑相当这一刑法基本原则,也是实现刑罚个别化的重要途径。另一方面,案件承办法官对具体案情最为了解,对影响量刑的各种主客观要素最为清楚,应当赋予其一定的自由裁量权,才能真正实现个案量刑公正。因此,我们应当适当规范、限制法官的自由裁量空间,而不能扼杀、过度控制法官的自由裁量权。   传统的经验作业法虽然有这样那样的缺陷,但在现阶段还不能完全废弃,数量式量刑和电脑量刑因其过于限制了法官的自由裁量权,能否真正实现量刑均衡仍然存在疑问。量刑基准究竟如何确定刑法理论界并无定论,实务界虽然确定了不同的方法,但能否真正实现量刑均衡仍有待探讨。我们认为,既然刑法分则已经对个罪划定了一定的量刑幅度,就可以依据法定幅度为基础适当压缩、细化这些量刑幅度,并规定细化后各个幅度的适用范围和条件,以此为标准细化法定量刑幅度,而没有必要另外确立量刑基准。在具体方法上,因盗窃罪的定罪量刑主要是以数额为基础,因此,我们可以进一步细化司法解释规定的数额标准,并规定相应的量刑幅度范围。对于审判实践中容易出现偏差的问题,如减轻、免除处罚的适用,罚金刑的适用等,“指南”也应当予以规范,以防止破格轻判,发生量刑不不平衡的情形。胡燕来律师提醒:点击返回《刑法》目录   三、主要内容
1.将最高人民法院发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)和上海公、检、法、司四家机关发布的《关于办理本市部分刑事犯罪案件标准的意见》(以下简称《意见》)中规定的有关盗窃罪的定罪量刑标准纳入了《指南》。《指南》所规定的盗窃罪“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”的认定标准(第一条),盗窃淫秽物品、盗窃文物、盗窃增值税专用发票等特殊物品(第六条、第七条、第八条)的定罪量刑标准,以及盗窃罪无期徒刑、死刑的适用标准(第十五条)等均吸收了“解释”和“意见”的规定。   2.将《解释》和《意见》中规定的较模糊的数额标准进行了明确,如《解释》第六条第一项规定:“盗窃公私财物接近‘数额较大’的起点,具有下列情形之一的,可以追究刑事责任”,但该条未予明确何为“接近”,审判实践中难以把握,针对这一情况,我们在调研的基础上,规定为“数额较大”标准的八折左右(第二条)。   3. 明确了“加重处罚”的适用条件。《解释》第六条第三项对累犯等情节作了特别规定,即盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点,并具有累犯等情节的,可以分别认定为盗窃案中存在“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。事实上,刑法第六十五条规定,累犯应当从重处罚;刑法第二十六条规定,犯罪集团的首要分子,对集团所犯的全部罪行处罚,因此,刑法并未规定行为人具有累犯情节或者属于首要分子的,就应当加重处罚,而《解释》的上述规定显属加重处罚。根据罪刑相当原则的基本要求来推断《解释》的本义,我们认为,不能因为具有累犯等情节就加重处罚,加重处罚要遵守两个限定性条件:一是前提条件,即盗窃公私财物的数额应当接近数额巨大或特别巨大的标准,我们规定了“八折”标准,即盗窃数额达到“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的八折以上,同时具有《指南》第四条、第五条规定的情节的,可以加重处罚;二是限制条件,即升格处刑时,不能无限度加重刑罚,一般以加重一格判处刑罚为宜。(第四、五条。)   4. 对刑法第二百六十四条规定的3年以下有期徒刑、拘役、管制、并处或者单处罚金、3年以上10年以下有期徒刑、10年以上有期徒刑这三个量刑档次进行了细化,区分为1年6个月以下有期徒刑、拘役、管制、并处或者单处罚金,1年6个月以上3年以下有期徒刑,3年以上7年以下有期徒刑,7年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑五个量刑幅度,并对适用这五个量刑幅度的数额标准作了规定(第九、十、十一、十二、十三条)。这样,只是压缩、细化了法律规定的量刑幅度,而为规定具体的量刑点,确保法官有充分的自由裁量空间。   5.明确了减轻处罚和免除处罚的适用条件(第十六、十七条)。盗窃罪属于纯粹的财产犯罪案件,被告人如能全额退回赃款、赃物,弥补被害人的损失,在一定程度上就修补了盗窃行为所侵犯的社会关系。同时,对于属于初犯、偶犯,并且认罪态度好的盗窃案件被告人,从教育、挽救的角度处罚,也应当适度从宽处罚。因刑法明确规定自首、立功可以从轻或者减轻处罚,基于上述考虑,“指南”规定行为人具有法定的自首、立功情节的,同时具有全额退赃或属于初犯、偶犯且认罪态度较好的,一般应当有限选择予以减轻处罚,同理,对于行为人所具有的犯罪情节具有免除处罚功能的,一般也可以适用免除处罚。   6.明确了并处罚金和单处罚金的处罚幅度和条件(第十八、十九条)。刑法第二百六十四条规定盗窃罪应当单处、并处罚金或没收财产,但未明确罚金的数额标准或幅度范围,属于无限额罚金刑,容易产生混乱和不平衡的情形,有必要明确。考虑到具体案情各异,且被告人缴纳罚金的能力不同,“指南”规定了违法所得或者所盗财物价值50%以上2倍以下这一较宽泛的裁量范围,同时规定,对于确无缴纳能力的行为人,可以判处 10%以上的罚金。确保法官可以根据具体案情,结合被告人的缴纳能力裁量罚金,尽量避免罚金刑裁量混乱、“空判”的现象。在盗窃共犯案件中,如果对每个共犯人均处以50%以上2倍以下的罚金,在共犯人数较多的情况下,判处罚金的总数可能远远超过盗窃犯罪的数额,《指南》也充分关注这一问题,明确规定,应当根据各共犯人在共同犯罪中所处的地位和作用裁量罚金,罚金总额一般不超过共同违法所得或所盗财物价值的二倍。《指南》第十九条还对判处单处罚金的条件和数额标准作了规定。   对于缓刑的适用条件,自首、立功、累犯等情节的从轻幅度和范围等问题,因《上海法院量刑指南》已作明确规定,具体裁量时,参照《上海法院量刑指南》即可。
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